Héritage : comment protéger son conjoint ou son partenaire ?

La technique incontournable : la donation entre époux

Cette gratification, également appelée "donation au dernier vivant", le plus souvent consentie de façon réciproque, permet d'accroître la part d'héritage du conjoint au décès, sans que les enfants puissent s'y opposer. Comme le montre notre tableau, elle permettra au survivant, au décès de son conjoint, de choisir parmi trois façons de recevoir l'héritage. Il pourra obtenir soit 100% des biens en usufruit (option déjà prévue sans même de donation), soit un quart des mêmes biens en pleine propriété et les trois quarts en usufruit (contre un quart en pleine propriété si rien n'a été prévu), soit, enfin, la pleine propriété de la quotité disponible, qui varie de 25 à 50% suivant le nombre d'enfants.

L'option "tout usufruit" est conseillée aux conjoints âgés, ou dans le cas d'un patrimoine modeste, par exemple constitué du seul logement familial. Elle permettra au conjoint survivant de rester dans le logement, bien sûr, ou alors, en cas de besoin (pour payer les frais de maison de retraite), de le mettre en location et d'en percevoir les loyers jusqu'à la fin de ses jours. Mais, conformément à la loi, il ne pourra pas le vendre sans l'accord des enfants, devenus nus-propriétaires. Le conjoint pourra aussi utiliser l'argent restant sur les comptes bancaires, et percevoir les revenus issus de produits d'épargne. De quoi maintenir un bon niveau de vie.

L'option "mixte", elle, est adaptée lorsque le conjoint survivant ne dispose que de peu de ressources propres, ou lorsqu'il est encore jeune, avec des enfants à charge. L'option l'autorisera en effet à vendre sans contrainte sa part d'héritage en pleine propriété, ou à en faire donation à ses enfants.

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Enfin, l'option "quotité disponible" n'est conseillée qu'en présence d'un ou deux enfants. Le conjoint aura alors la pleine disposition, respectivement, de la moitié de la succession, ou d'un tiers. Mais cela impliquera d'établir un partage avec les enfants, ou, si les biens ne sont pas assez divers pour que chacun perçoive son dû, de se résoudre à gérer le tout en indivision. Parmi les nombreux avantages de ce type de donation, signalons aussi le fait qu'elle annule automatiquement le droit de retour des biens familiaux, dont disposent frères et sœurs du défunt en l'absence d'autres héritiers. A noter : il est possible de révoquer cette donation à tout moment, par acte notarié. Et ce, de façon unilatérale, sans avoir à se justifier ni à informer l'autre bénéficiaire. Tenu au secret professionnel, le notaire n'en dira mot. Un testament permet aussi, sinon, d'annuler les dispositions prises. Et, bien sûr, un divorce les révoque automatiquement.

La technique plus pointue : l’ajout de clauses au contrat de mariage

Il y a gros à gagner à ne pas se contenter des contrats de mariage type, et à y insérer des clauses spécifiques. Objectif de ces ajouts, à formaliser auprès d'un notaire : augmenter la part du patrimoine commun qui, au décès, reviendra au conjoint survivant, en principe limitée à 50%. Exemple avec la clause de partage inégal : elle permet d'attribuer au survivant les deux tiers, voire les trois quarts de la communauté conjugale. Cette part peut même être portée à 100%, via une clause d'attribution dite "intégrale".

Dans ce cadre, le mode de détention des biens n'est pas figé : ils peuvent être attribués en pleine propriété comme en usufruit, la nue-propriété revenant alors aux enfants. Attention : en présence d'enfants d'un premier lit, une clause de partage intégral pourra entraîner une action en retranchement. Le fait d'attribuer 100% de la communauté à une nouvelle conjointe qui n'est pas la mère de l'enfant privera en effet cet héritier de sa part de succession, y compris quand cette belle-mère viendra à son tour à décéder. Il sera donc en droit d'exiger sa réserve héréditaire.

La clause de prélèvement, elle, permet de s'octroyer un bien propre figurant dans la succession du disparu, et qui ne peut être partagé compte tenu de sa nature, à l'image d'une œuvre d'art. Elle suppose dès lors que l'époux puisse dédommager les enfants de cette ponction. Pour ne rien gâcher, depuis 2019, il est possible d'adopter de tels aménagements à tout moment, alors qu'avant il fallait patienter au moins deux ans avant de pouvoir procéder à une nouvelle modification. Bien évidemment, ces dispositions, qu'il s'agisse des clauses de partage inégal ou de prélèvement, ne joueront plus en cas de divorce.

La technique antifisc : le testament entre pacsés

Au rythme actuel, le nombre de Pacs (209.000 pactes civils de solidarité ont été signés en 2019) dépassera bientôt celui des mariages. Mais, faut-il le rappeler, ces partenaires sont moins protégés que les conjoints, et peuvent se retrouver dans une situation pour le moins précaire : en cas de décès, et sauf dispositions contraires, le survivant ne recueillera pas un centime de la succession.

Et ce, même si le défunt ne laisse aucun héritier légitime (ni enfants ni parents). Tout juste ce partenaire aura-t-il le droit d'occuper le logement gratuitement pendant un an, et de conserver durant ce délai tout le mobilier qui s'y trouve. Au-delà, il devra racheter la quotité du logement qui ne lui appartiendrait pas aux héritiers avec lesquels il sera en indivision, et qui pourront exiger de revendre leurs parts. La faute au régime séparatiste, qui s'applique par défaut à toute signature du Pacs depuis 2007.

Pour protéger son partenaire, il sera tout d'abord possible, dans le cadre de ce contrat, d'opter pour le régime de l'indivision (qui s'applique encore pour les Pacs signés avant 2007) : chacun sera alors considéré comme propriétaire à 50% de tous les biens achetés durant la période d'union. Même s'il a payé moins, ou remboursé moins de mensualités de crédit, que l'autre. Au décès du partenaire, le survivant pourra donc a minima conserver les 50% lui revenant.

Il y a sinon la solution du don : l'abattement, qui se reconstitue tous les quinze ans, est identique à celui des donations entre époux, et s'élève à 80.724 euros. Mais gare aux gratifications consenties l'année où le Pacs prend fin : sauf si cette rupture est motivée par un mariage, ou due au décès du partenaire, le fisc pourra en effet y voir une manœuvre pour éluder les 60% de droits dus en cas de donation entre concubins ou personnes non parentes, et appliqués sans aucun abattement. Par ailleurs, toute donation de ce genre est définitive, et sera impossible à récupérer en cas de séparation.

Mais la solution la plus protectrice sera encore de signer un testament croisé, octroyant la quotité disponible au survivant. Ce sera aussi l'occasion de prévoir un droit d'attribution du logement, au-delà de la période d'un an d'occupation gratuite. Cela permettra au partenaire survivant de demander à racheter le logement, en échange d'une compensation. Cet héritage se fera en franchise de droits, car les pacsés sont, à l'égal des conjoints, exonérés de droits de succession. Une telle formalité, possible devant notaire, ne coûtera alors pas plus de 500 à 600 euros.

La technique limite : les donations immédiatement consenties après un changement de régime matrimonial

L’astuce est un classique dans les couples dont au moins l’un des conjoints est chef d’entreprise ou travailleur indépendant, et qui sont donc assez souvent mariés sous le régime de la séparation de biens : la retraite venue, et tout risque de difficultés professionnelles disparu, ils peuvent demander à basculer en régime de la communauté universelle, de sorte à mieux protéger le conjoint survivant.

Dans la foulée, ces couples consentent fréquemment une donation aux enfants, par exemple des titres de l’entreprise. Car cela permet, en régime communautaire, de faire jouer par deux fois l’abattement de 100.000 euros pour donation ordinaire entre chaque parent et chaque enfant, et, au-delà, de profiter doublement des tranches les plus basses du barème de taxation, qui s’échelonne de 5 à 45%. Or ce genre de montage très ingénieux pourrait désormais être vu d’un mauvais œil par le fisc.

Une nouvelle définition de l’abus de droit lui donne en effet la possibilité de retoquer tout montage qui exploiterait textes et dispositions pour un motif "principalement fiscal". Rien ne dit donc qu’un changement de régime matrimonial, immédiatement suivi d’une donation aux enfants, ne relèverait pas désormais d’une telle incrimination. "C’est peu probable, même si nous prévenons désormais systématiquement de ce risque", rassure toutefois Catherine Costa, directrice de l’ingénierie patrimoniale chez Milleis Banque. On le saura rapidement, puisque les remises en cause pourront débuter dès cette année, sur la base d’actes pris à partir du 1er janvier 2020.